Destapando la caja de “Penélope”: a propósito de la residencia fiscal por la nacionalidad

“Y me vi solo zarpando en barcos de oro

Que llene con regalos para ti

Y luego vi que por celos el mar de mis tormentos

Se tragaba el barco, de aquel loco que era yo

Y todo naufragó”

Robi Draco Rosa, Penélope, 1996

El hecho de ser nacional colombiano, bien sea por nacimiento o adopción, activa una serie de causales adicionales para la configuración de la residencia fiscal. El legislador ha entendido que la condición de nacional genera una “conexión” con el país que fiscalmente debe tener consecuencias. De esta manera, se establecen seis causales de residencia fiscal (centro de intereses vitales y cláusulas antiabuso), aplicables a nacionales colombianos, que no están más de 183 días en el territorio,  y que podemos resumir así:

- que el cónyuge o compañero (a) permanente o un hijo menor de edad dependiente sea residente fiscal en Colombia

- Que el 50% o más de los ingresos sea de fuente nacional

- Que el 50% o más del patrimonio sea administrado desde Colombia

- Que el 50% o más de los activos estén poseídos en Colombia

- No tener otra residencia fiscal en caso de ser requerido por la autoridad tributaria

- Ser residente fiscal en una jurisdicción de baja o nula tributación

Ahora bien, la misma ley establece dos excepciones  para que ninguna de estas causales se configure y, de esta manera, el nacional colombiano no adquiere o pierde, la condición de residente fiscal con todas sus consecuencias.

Las dos excepciones implican una nueva “conexión” en otra jurisdicción y, en este contexto si el nacional colombiano posee el 50% o más de sus ingresos o posee el 50% o más de su patrimonio en su “domicilio” no habrá lugar a su consideración como residente fiscal en Colombia. Esta expresión “domicilio” puede ser entendida de dos maneras.

En un primer momento, se le puede dar la connotación de la ley civil y, entender, que el domicilio como lo establece la ley civil es  “la residencia acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella”.  Una segunda visión, propenderá por entender que el domicilio hace referencia a la residencia fiscal y, es que en no pocos casos puede darse la situación de que el nacional colombiano tenga una residencia fiscal en una jurisdicción distinta a su domicilio. En casos como ese, ¿dónde debe verificarse la posesión del patrimonio o la obtención de ingresos que eximan de configurarse la residencia fiscal?

En nuestra opinión, la expresión domicilio utilizada por la ley colombiana en el parágrafo segundo del artículo 10, hace referencia a la residencia fiscal y no al domicilio civil del contribuyente. Y esto es así porque el artículo lo que regula es precisamente la institución de la residencia fiscal evitando su configuración si se tienen unas condiciones que se confrontan con otra residencia fiscal no con un domicilio civil. Lo que la ley ha pretendido con la introducción de tal parágrafo segundo es limitar las consecuencias de la nacionalidad en materia tributaria y, como se establece en el mismo artículo, numeral 3, literal e, lo que se pretendió es que el nacional colombiano no pueda convertirse en un apátrida fiscal, siempre deberá tener una residencia fiscal, siempre.

P.D. Esperemos que Draco Rosa con su nueva nacionalidad colombiana por adopción no sea tragado por el mar de legislación tributaria y, mucho menos, que naufrague.